mercredi 30 novembre 2016

Le droit et la pensée politique : le service public

L’expression « service public » n’est certes pas inconnue des théoriciens du droit au 19ème siècle, tout d’abord, ainsi que l’a remarquablement montré Jean Louis Mestre, les débats de la Constituante en font état.[1]

La notion de service public n’a pas acquis de véritable spécificité théorique dans l’analyse juridique avant 1885. La théorie du service public est née dans un climat social particulier dans une nouvelle dimension sociale, à travers un interventionnisme public, d’une nouvelle construction du droit. 

Cette théorie s’est développée à partir du célèbre ouvrage du conseiller d’Etat Teissier, « La responsabilité de la puissance publique » (1906).

S’inspirant de l’arrêt Blanco de 1873, Teissier trouve dans la notion de service public la notion clé pour fonder la compétence de la juridiction administrative.

La théorie sera ensuite diversifiée et ramifiée :
- Sur le plan philosophico politique par Duguit qui y voit le fondement et la limite du pouvoir des gouvernants.
- Sur le plan juridique par l’école de Bordeaux (Bonnard et Jèze, qui y trouvent l’explication générale du régime administratif.

Dans la première moitié du XXe siècle, la doctrine française s’est affrontée sur la place du service public dans le droit public. Deux écoles se sont ainsi distinguées, fondant leurs théories sur deux postulats différents.

Les théories présentées par ces écoles ont conditionné de façon importante les réflexions de la doctrine française sur la notion de service public.

Le premier courant de pensée, dit « école du service public » (dont Léon Duguit et Gaston Jèze sont les représentants les plus importants), fait du service public la notion centrale du droit administratif et plus largement du droit public.

Le deuxième courant c’est celui initié par Maurice Hauriou, c’est la puissance de l’État qui caractérise ce dernier et qui doit constituer la pierre angulaire du droit public.

Le service public : la construction du droit de la puissance publique.

Parmi les conceptions les plus anciennes de la puissance publique, celle qui se base sur le principe de « prérogatives de la puissance publique ».

Dans cette conception, la puissance publique est considérée comme un instrument de contrainte détenu par l’Administration, qui exerce un pouvoir souverain sur la population.
Selon Jean Rivero la puissance publique est « la traduction au plan administratif de la réalité politique qu’est le pouvoir ».[2]

Cette définition renvoie au pouvoir de coercition légitime exercé par l’État, et aux moyens d’action dont dispose l’administration pour arriver à ses fins.
Le but principal de la puissance publique reste la satisfaction de l’intérêt général, devant lequel l’intérêt privé cède toujours.

Nul particulier n’a le droit d’imposer ses volontés à autrui contre son gré. Afin d’établir cet intérêt général la puissance publique repose sur la notion de « prérogatives de la puissance publique » qui se caractérise par le double pouvoir de l’administration d’imposer unilatéralement des obligations aux administrés, et de recourir à la force physique légitime pour les faire exécuter.

Cette théorie commença à perdre de son ampleur au XIXe siècle avec l’apparition de la notion de « services publics » et celle de « responsabilité de la puissance publique » en plus d’un ensemble d’arrêts rendus par les tribunaux de conflits.

La doctrine conservatrice de la puissance publique.

Hauriou tente d’analyser et de synthétiser la pensée du droit public datant du 19ème siècle, dans sa totalité. Le point de départ de la contestation de Maurice Hauriou, c’est le romantisme. C’est un écho fait au niveau des théories juridiques à travers l’école historique du Droit.

Ce courant cherche des réponses aux questions juridiques dans les grandes permanences historiques.
Chez certains auteurs, apparaît le traditionalisme, notamment chez Hauriou qui veut restaurer les vieux dogmes. Il exprimera clairement une confiance invincible en ce qui est traditionnel et une défiance pour ce qui ne l’est pas.

Le traditionalisme mène vers une forme de conservatisme, un conservatisme qui se revendique du catholicisme.

Pour Hauriou se sont les institutions individualistes qui sont des fins et il s’appuie sur ces instituions comme des reliques.

Cependant Hauriou n’écarte pas la probabilité de l’intervention. Il intègre la notion de positivisme mais Hauriou va se réclamer d’un positivisme catholique et non d’un positivisme juridique.
Pour Hauriou une société individualiste implique un régime, ce régime il l’appel un régime civil, un régime de liberté et d’égalité.

Aussi quand l’Etat intervient, il risque d’empiéter sur ces libertés ce qui potentiellement dangereux.
Chez Hauriou il y a une distinction entre le pouvoir de domination de l’Etat, l’Etat qui se place dans une situation juridique spécifique et dans une position non spécifique dans le cadre d’une institution qui le place à égalité devant les autres acteurs politiques.

Il devint de plus en plus difficile de faire coïncider la pensée avec la multiplication de l’intervention. C’est ici qu’apparaît l’argument de la défaillance de l’institution privée.
Il y a chez Hauriou une différence entre L’Etat autorité et l’Etat interventionniste. Par la défaillance de l’intervention privée, il justifie les missions régaliennes de l’Etat et à partir de là l’Etat peut prendre en charge certaines activités.

Il faut soumettre le législateur à un contrôle qui va réprimer les excès de pouvoir. Le juge ne crée pas de droit, il manifeste une pensée juridique qui rétablie l’équilibre.

On distingue le pouvoir minoritaire (une élite éclairée) et le pouvoir majoritaire (le peuple).
Hauriou reconnaît à ce dernier la capacité de participer mais uniquement par le contrôle et là Hauriou intègre le parlement qui se situe entre les deux pouvoirs.

Mais Hauriou craint le régime d’assemblée le véritable pouvoir doit venir de l’exécutif. Hauriou cherche à légitimer le Parlement à travers sa description juridique et a justifié la contrainte qui pèse sur le développement de l’intervention. Il s’agit, par crainte de l’évolution à gauche du politique au sein du parlement, de faire appel à un juge dont sait qu’à la fin du 19ème siècle qu’il est un juge bourgeois.

Hauriou prétend construire une science juridique, il prétend avoir sur le Droit un regard empirique et scientifique. Il prétend décrire un objet du Droit : le Droit public. Il fait appel à ses présupposés méthodologiques. Cela dépasse un empirisme pur : le traditionalisme est son présupposé, il examine au sens strict des éléments au motif qu’ils sont permanents et va en faire des éléments constitutifs de son système juridique. Il observe cette fausse distinction entre pouvoir majoritaire et pouvoir minoritaire.

Le pouvoir majoritaire n’a vocation à régir directement la société et le parlement n’a pas a édicté des lois révolutionnaires au sens social. 
Le pouvoir minoritaire, l’élite, qui depuis toujours, constitue une élite éclairée et est conseiller par des juristes.

Entre les deux un Parlement représentant le peuple, au service de la tête mais Hauriou a conscience de la démocratisation, ici intervient la notion de constitution sociale.

Pour Hauriou cette notion doit guider tous les principes des gouvernants.
Il appartient aux juges et aux conseillers de la faire respecter.

Entre émancipation libérale et progrès social, l’Ecole du service public.

Dans un Etat de Droit, il devient primordial de légitimer une intervention et la question de la légitimité de l’intervention entraîne celle de la liberté d’intervention. 
Certains théoriciens vont établir de manière scientifique les libertés d’intervention, c’est l’Ecole du service public.

Le service public comme moteur de l’Etat.

A partir des années 1848, on voit naître un mouvement socialiste face à cette pensée traditionaliste catholique.
Cette poussée socialiste se matérialise dans la pensée du Droit.

Léon Duguit, pour lui l’Etat est celui qui met en œuvre le service public.

Chez Duguit, le service public est le moteur de l’Etat

La gauche et l’agitation sociale

En 1902, la gauche est au pouvoir et son influence se renforce, en 1908 c’est le bloc de gauche, en 1910 on parle de république de gauche,à partir du moment où un pouvoir devient trop fort, il se divise (SFIO/CGT).

De 1906 à 1909 beaucoup de grèves paralysent le pays, le mouvement syndical est puissant, parfois ces grèves, ces mouvements, sont sanglants.

1907 : révolte des viticulteurs du Languedoc

1909 : grève des postiers, arrêt Winkell.

Pardieu : « la grève même quand elle n’est pas réprimé pénalement est un moyen révolutionnaire auquel il est interdit de recourir ».

Il y a répression des grèves quand c’est un moyen de déstabilisation sociale.
Certains juristes sont sociologiquement plus proches du pouvoir minoritaire. Hauriou va donc établir la loi du repos hebdomadaire avec la création d’un ministère du travail.
On a deux conceptions de l’Etat qui se heurtent :
-       Ordre et stricte légalité
-       Un autre basé sur la transformation sociale

Le contexte intellectuel
C’est celui de l’apparition des sciences sociales.
Auguste comte établie dés 1822 ce qui devient le manifeste de tout les sciences sociales. Va naître le positivisme scientifique qui repose sur une épistémologie que l’on souhaite commun avec les sciences naturelles.

Il faut souligner le rôle de Emile Durkheim, il existe entre lui et Duguit une proximité géographique, ils enseignent tous les deux à Bordeaux.

La pensée de Auguste Comte via Durkheim va intégrer la construction juridique de Duguit.
Parallèlement, sur la lignée de la pensée socialiste s’établie un courant solidariste.
Léon Bourgeois propose une analyse entre les libéraux et les socialistes, il pense que les relations sociales sont teintées de solidarité.

Léon Bourgeois constate que dans une société où il existe une relation d’interdépendance entre les membres, l’Etat devient le lieu de mise en œuvre de ces solidarités entre les individus.

Théorie pratique du service public.

Au 20ème siècle, à un moment, la doctrine du SP va tenter de renouveler la théorie juridique.
Pour Duguit le service public est le guide de l’Etat.

Mais il y a un problème de délimitation : le régime se républicanise, on fait face à des difficultés, on voit apparaître la notion de responsabilité sans faute.

Comment en l’absence de faute pourra-t-on condamner l’Etat ?
Condamner l’Etat c’est condamner la puissance ou la mise en œuvre du service public.
Duguit explique que les gouvernants ont le pouvoir d’édicter des règles et disposent de la force matérielle pour la mise en œuvre de celles-ci.

Duguit fait remarquer que l’exercice du pouvoir n’est plus personnel, le pouvoir apparaît comme un moyen de remplir une fonction sociale, les gouvernants doivent faire usage du pouvoir pur satisfaire l’intérêt social, sinon son exercice ne sera pas légitime.

Duguit établi un droit positif, il met en œuvre le positivisme d’Auguste Comte mais au-delà du droit positif, Duguit établi un droit objectif, ce droit limite l’Etat, c’est une norme voulue qui constate que la légitimité de l’action du pouvoir ne peut résider que dans le service public.

Duguit veut dépasser le principe d’auto limitation du pouvoir

La formalisation de l’Etat pour Duguit

L’Etat est défini comme une puissance qui commande, il est une conception de service public organisé et centralisé.

Duguit distingue 2 fonctions :

-       Fonction législative : elle pose la loi du service public, cette loi peut être une règle de droit objectif, ici elle devient nomenclature et organise matériellement le service.
-       Fonction juridictionnelle : elle constate que le SP a été mis en œuvre correctement

Dans la pensée de Duguit, l’Etat est le service public.

Le service public est toute autorité dont l’accomplissement doit être :


- assuré,
- réglementé,
- contrôlé par les gouvernants 

car l’accomplissement de cette activité est indispensable au développement de l’interdépendance sociale et quelle est de telle nature qu’elle ne peut être réalisé complètement que par la force gouvernementale.

On voit le solidarisme, le service public est la soumission de la puissance publique au service public.

La doctrine majeure de Duguit c’est d’arriver à un grand service public et pour Duguit un droit spécial doit réglementer le service public.

Ainsi « L’école du service public » (dont Léon Duguit et Gaston Jèze sont les représentants les plus importants), fait du service public la notion centrale du droit administratif et plus largement du droit public.

Pour cette école, le service public désigne l’ensemble des activités qui doivent être réglées et assurées par les gouvernants en raison de leur importance sociétale. Duguit estime que cette importance est déterminée par l’interdépendance sociale, dont dérive la fonction sociale des gouvernants, à savoir l’obligation d’assurer les activités considérées comme fondamentales, donc de service public.

L’école du service public estime ainsi que le critère matériel de définition du service public réside dans l’interdépendance sociale, que tout un chacun peut observer, cette « observation » permettant de déterminer quelles sont les activités de service public qui doivent être prises en charge par l’État.

Duguit relève d’ailleurs l’absence d’un critérium matériel du service public dans la jurisprudence du Conseil d’État, ce qui conduit selon lui à une certaine imprécision relative à la détermination des activités de service public.

 La nécessaire contribution de Gaston Jèze.

Duguit a du mal à intégrer une critique quand à la validation pratique de son système.
Quel sort réserver à un individu qui s’oppose par la force à l’exécution d’une loi contraire au droit objectif ?

Le système de Duguit est un système politique. Son système est construit à partir d’éléments juridiques mais il ne décrit pas scientifiquement le Droit public.

Pour Jèze, il faut encrer le service public dans une logique juridique et montrer en quoi le service public n’est pas seulement une nécessité sociale mais bien un élément juridique.

Jèze ou la théorie juridique du service public.

L’enjeu pour l’école du service public consiste à dépasser la métaphysique de Duguit.
La critique faite à Duguit était de soumettre à son bon vouloir la définition du service public. 

Ces juristes vont tenter d’isoler dans le champ juridique des éléments qui vont permettre d’établir l’existence d’un service public donc c’est un travail de lecture entre la jurisprudence et la loi. 

Jèze établit que Romieu et Tessier érigent la notion de service public en clef de répartition du contentieux.

Quel que soit la personne (morale ou physique) concernée tous les litiges relatif à l’organisation ou fonctionnement du service public relèvent du régime administratif. 

Jèze : « tout ce qui concerne l’organisation et le fonctionnement du service public proprement dit, généraux ou locaux, que l’administration agisse par voir de contrat ou par voie d’autorité, consiste en une opération administrative et qui est par sa nature de la compétence administrative. »

A partir de la loi, on voit d’une autre manière le régime administratif, et on consolide ce régime car d’un point de vue scientifique, ce n’est plus un critère lié à l’acteur lui-même, mais un critère extérieur donc on a un système juridique qui dépendrait des lois sur lesquelles les acteurs ne peuvent pas influer. 

Jèze va opérer une relecture du régime administratif et va finir par expliquer que :


- la responsabilité administrative couvre tous les dommages accomplis dans l’accomplissement d’un service public
- les agents publics sont des personnes travaillant pour le service public (expansion sans fin du régime de la fonction publique)
- le domaine public comporte tous les biens utiliser dans l’accomplissement d’un service public, possibilité d’atteinte au domaine privée.

Si le bien fait partie de l’activité de service public, il est assimilé à un bien de service public et les travaux publics sont effectués en vue d’un service public.

Une fois que tous ces critères sont réunis, Jèze va pouvoir traiter le service public dans un Droit qui s’entoure du service public. Il va distinguer d’un côté le service public et les actes administratifs et de l’autre le service public et les moyens de l’administration. Enfin, le service public et la responsabilité administrative. Dès lors le service public est, non seulement, un critère transversal à toute l’action administrative et constitue bien cette pierre angulaire.

1- Jean Louis Mestre, « La notion de service public d’après les débats de l’Assemblée Nationale Constituante », Etudes et documents du Conseil d’Etat, n°40,1989, p. 189 et 203



2- Dictionnaire de Droit Administratif

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