mercredi 30 novembre 2016

Le pragmatisme est un humanisme

Le plus souvent, dans un sens commun, le pragmatisme est associé à la prudence de l’homme d’action ou à l’opportunisme du politicien qui veut s’attacher aux « réalités » du terrain.

Pragmatisme : « Attitude (d'une personne) qui privilégie l'action pratique, l'adaptation au réel et la recherche de l'efficacité, plutôt que des considérations théoriques ou idéales ».

Le pragmatisme est perçu comme une méthode, un mode de résolution de controverses par les pères de de cette attitude philosophique. 

Ce mouvement va éclore à la fin du XIXème siècle et va connaitre comme toute pensée, un triomphe, une chute, une remise en cause et un renouveau.

Toutes les sciences sociales vont tenter d’analyser le pragmatisme.
Les juristes nord-américains, principalement les juges, baignant dans une théorie du droit de « Common Law », théorie de la décision ou processus décisionnel, vont s’intéresser au pragmatisme, O.W. Holmes, Chipman Gray et Cardozo.

Leurs décisions sont sources de controverses, de discussions et c’est dans ce climat que va s’imposer peu à peu le pragmatisme comme un des modes de résolution.

Ce pragmatisme « juridique » a été la source, la base, le fondement, le noyau conceptuel du réalisme juridique, ce dernier ouvrant la voie à deux courants, la « sociological jurisprudence » et le « legal realism »

Le pragmatisme : un mode de résolution de controverses.

Les Pères du pragmatisme : Charles S. Peirce, William James et John Dewey

Le pragmatisme naît au XIXe siècle avec des auteurs comme William James (1842-1910) et Charles Sanders Pierce (1839-1914). Le pragmatisme est au XXe siècle illustré par John Dewey (1859-1952). 

« Les idées ne sont pas vraies ou fausses. Elles sont ou non utiles. ». C’est ce qu’affirmait William James (1842-1910) en 1907.

De son coté, John Dewey considérait que l’important est non pas de connaître les choses de l’extérieur, comme on décrit un tableau, à la manière de Descartes, mais de voir comment agir, en d’autres termes de voir quel usage faire de ces choses. 

Ce sont là deux approches particulièrement caractéristiques de la philosophie du pragmatisme. Cette approche a des mérites : elle sort de la métaphysique. 

Dans le sens commun, le pragmatisme renvoie à une pratique triviale consistant à « s’adapter », à « voir venir », à « faire avec ». La philosophie du pragmatisme nourrît d’autres ambitions. C’est avant tout une philosophie américaine, et peut-être une philosophie pour les Américains. 

C. S Pierce l’a défini ainsi : « Considérer quels sont les effets pratiques que nous pensons pouvoir être produits par l'objet de notre conception. La conception de tous ces effets est la conception complète de l'objet » (1978). C’est ainsi une sorte de « conséquencialisme ». 

Le pragmatisme américain n’est pas le contraire de la raison. C’est l’usage de la raison expérimentale. C’est l’accent mis sur le concept d’expérience. Du point de vue du pragmatisme, il faut faire l’expérience du monde. Naturellement on peut ainsi entendre le pragmatisme comme un simple utilitarisme.

On peut aussi l’entendre – et c’est ce que faisaient les philosophes américains du pragmatisme – comme un appel à être à la hauteur d’une expérience diversifiée du monde.

Le droit et la controverse : la prise de décision du juge.

Si l’utilitarisme est essentiellement britannique, le pragmatisme est typiquement américain. Il se développe en opposition à la philosophie traditionnelle. Il n’est sans doute pas étonnant que « le nouveau monde » ait donné naissance à cette philosophie qui se coupe de ses racines traditionnelles. Le pragmatisme constitue une tentative pour se « débrouiller tout seul », sans avoir recours ni à la métaphysique, ni à la philosophie transcendantale, ni au cogito cartésien.

C'est une philosophie qui ne s’embarrasse guère de références, un peu comme si elle les avait laissées de ce côté-ci de l’Atlantique. Le pragmatisme américain se construit effectivement comme une philosophie différente, non plus solitaire et individuelle mais collective (le club de métaphysique de Cambridge, comme le cercle de Vienne dans les années 20). Ses membres sont de formation plus scientifique que philosophique. Il s’édifie sur une critique de la philosophie logo-théorique européenne.

Les Européens ont tenté de dire la vérité, les Américains vont plutôt tenter de la faire.  
Pragmatique s’oppose à théorique comme pragma la chose, s’oppose à logos, la parole, le discours. 

§  Le penseur traditionnel essaie de faire entrer le réel dans un système quitte à forcer un peu pour que ça tienne et à gommer les aspérités en passant.

§  Le penseur pragmatique ne recule pas devant l’expérience et il en accepte la variabilité et la complexité, quitte à modifier la théorie qu’il avait commencé d’élaborer. 

L’expérience est la clé du progrès en ce que c'est elle qui valide ou non les conceptions que l’on s’est forgées. Le pragmatisme a pour première mission de résoudre une controverse philosophique : Quelle différence cela ferait en pratique si telle option plutôt que telle autre était vraie ?

Si cela ne fait aucune différence en pratique, c'est que la controverse est vaine. En effet, toute théorie, aussi subtile soit-elle, se caractérise par le fait que son adoption engendre des différences en pratique. Le pragmatisme c’est la théorie de l’action humaine transposée au droit cette action humaine peut être résumée en un mot : empirisme.

Le but du pragmatisme pour comprendre le droit est le même qu’en philosophie, on ne tente plus de résoudre des controverses, de distinguer deux théories, deux idées, deux conceptions, mais on applique, concrètement, réellement.

Les juristes américains et principalement Holmes qui fréquentait le Cercle, non pas de Vienne mais du Club de la métaphysique, James…etc. a été influencé par cette acception du pragmatisme, c'est-à-dire de faire valoir la pratique sur la controverse.
Dans un premier temps, en s’opposant au « legal formalism » de Langdell qui s’entête à vouloir dégager des règles qui n’ont pas existé en pratique dans l’esprit du juge.

Dans un deuxième temps, en dégageant sa propre théorie pragmatique du droit, théorie de la décision mais aussi par voie de conséquence, une redéfinition du droit.

Il faut aussi évoquer et rappeler à notre « esprit continental », que les théories du droit des pays de Common Law sont avant tout des théories de la décision.

§  Position formaliste celle de Langdell – legal formalism : qui tend à dégager des règles à partir des décisions des juges – case method
§  Position analytique : la décision comme acte de langage, d’origine anglaise – Hart
§  Position empiriste : la dimension humaine de la décision judiciaire.

Cette position empiriste va constituer le terreau propice à l’émancipation d’un mouvement, d’un courant dit réaliste qui regroupe plusieurs variantes.

D’un coté l’empirisme pragmatique va donner naissance au réalisme américain. D’un autre un empirisme logique au réalisme scandinave. (Sur « l'inclination du réalisme juridique scandinave vers le pragmatisme classique anglo-américain » par Michel W. Hebeisen, docteur Iur.)

Le pragmatisme berceau du réalisme juridique américain - La théorie pragmatique du droit : Oliver Wendell Holmes Jr.

Les apports d’Oliver W. Holmes à une théorie pragmatique du droit sont considérables.
Juge à la Cour suprême des Etats-Unis de 1902 à 1930, chef de file des réalistes.

La conception de Holmes revient à définir le droit sous l’angle de ses conséquences.

La thèse de Holmes est marquée par l’empreinte du pragmatisme : les conséquences des décisions de justice doivent être évaluées au regard de leur adaptation aux « nécessités ressenties du temps présent », c’est-à-dire à des attitudes sociales vis-à-vis de que ce le droit devrait être dans une société et à une époque données, dans un domaine donné de relations juridiques.
Les juristes réalistes-pragmatistes, comme Holmes, Gray ou Frank, avaient une conception empirique et sceptique du droit. Loin de considérer que la logique juridique déductive est la clé de la compréhension de l’activité des tribunaux, les réalistes-pragmatiques se sont employés à saisir les ressorts non judiciaires des décisions des juges. Ils se sont saisis de l’explication des fondements de l’activité des tribunaux. 

Holmes a placé la discussion sous l’angle des justifications de la fonction de juger.  Il a contesté la tentation pour la pensée juridique américaine de fonder sur la « métaphysique allemande » héritée de Kant et Hegel l’empire du droit judiciaire de common law

L’idée que la légitimité du droit judiciaire repose sur la morale ou sur des principes métaphysiques (comme l’impératif catégorique) et que les tribunaux jugent au regard de critères moraux – nul ne saurait être condamné en responsabilité s’il n’a pas faire preuve d’une faute morale – est, pour Holmes, une « fallacy ». 

Elle n’éclaire en rien l’expérience judiciaire ; elle n’est pas une philosophie satisfaisante et utile sur le plan pratique, capable de constituer, selon le vœu de Holmes, une base pour l’explication et la mise en œuvre des concepts de la common law (Howe, 1963 p. xv).

De plus, Holmes avait du droit une vision historico-génétique : pour comprendre la structure et les concepts de la common law de son temps, il a puisé dans l’histoire du droit un certain nombre de leçons ; cette common law n’était explicable ni par la théorie d’Austin, ni par celle de Kant ou Hegel. 

- à la théorie austienne du droit comme « commandement du souverain » il opposait l’argument que « les forces qui opèrent sur le processus judiciaire sont tellement multiples et multiformes que l’analyse simpliste du droit d’Austin s’avère imprécise du point de vue descriptif et non vraie (untrue) du point de vue scientifique » (Howe, 1963, p. xviii) ; 

- à la métaphysique allemande, il opposait l’argument que la vie de la common law a plus à voir avec l’expérience et la policy mise en œuvre par les juges qu’avec des principes philosophiques abstraits comme l’impératif catégorique kantien ou la vision hégélienne de la dialectique de l’esprit dans l’histoire.

Holmes soutenait alors l’idée que ce n’est pas en référence à des principes et par l’application déductive du syllogisme judiciaire que les cas sont réglés par les tribunaux.

Il écrivait en 1888 dans les premières lignes de The Common Law que :« La vie du droit n’est pas logique ; elle est expérience ». La base de la décision des tribunaux repose sur l’expérience.

Mais comment faut-il interpréter cette « expérience » ? 

La pensée juridique hostile au pragmatisme s’est employée à contrarier l’expérience de Holmes considérant que, finalement, elle n’est autre que l’expression de l’humeur du juge, la décision dépendant de « ce que le juge a pris à son petit déjeuner ».

L’expérience c’est le nom que Holmes donne « à tout ce qui résulte des interactions humaines avec l’environnement » : les croyances, les valeurs, les coutumes, c’est-à-dire « les nécessités perçues du temps » ou, en d’autres termes, la culture. 
De son point de vue, il faudrait adapter le contenu des énoncés juridiques à l’expérience sociale, c’est-à-dire à « l’opinion dominante », donc à un contexte matériel et à des représentations collectives formées dans ce contexte.

C’est l’évocation ici d’un principe d’adaptabilité dont il s’agit, il faut tenter de créer une symbiose entre règle, droit et société.

Holmes, dans son article The Path of the Law, publié en 1897, donne du droit une vision empirique et sceptique qui trouvera une certaine postérité (Friedman, 1965, p. 246-247).

C’est ce qu’on appelle, la théorie du droit comme prédiction de ce que feront les juges.

« Prenez la question fondamentale de ce qui constitue le droit… Vous trouverez des faiseurs de manuels pour vous dire que c’est un système de raison, que c’est une déduction de principes de morale ou d’action admises, ou n’importe quoi qui peut ou non coïncider avec la décision. Mais si nous nous plaçons au point de vue de notre ami, le méchant, nous verrons qu’il se moque de l’action ou de la déduction ; tout ce qu’il veut savoir, c’est ce que les tribunaux du Massachusetts ou d’Angleterre décideront en fait. Je suis assez de son avis. Les prophéties sur ce que feront en fait les tribunaux, sans aucune autre prétention, voilà ce que j’entends par le droit. » (Holmes, cité par Friedman, 1965, pp. 246-47).

On découvre ainsi une constante dans le réalisme-pragmatisme américain, que le droit serait tout au plus une technique de présentation des faits observables dans un contexte particulier, prendre une décision au regard du résultat.

On peut voir chez Holmes un refus de baser son raisonnement sur la norme ou sur les valeurs qu’elle véhicule, il base celui-ci sur le comportement, la pratique et cela crée alors une obsession du résultat.

§  L’opium des résultats, expression utilisée par Simone Goyard-Fabre, « Re-penser la pensée du droit », page 101, in Le programme épistémologique du réalisme juridique.

Tenter de comprendre l’action du juge dans le tribunal, d’élucider cette obsession du résultat.

L’approche de Richard Posner.

Les comportements des juges ont été mis au premier plan et cela a inspiré un mouvement nouveau qui s’imprègne du pragmatisme de Holmes, Llewellyn et Cardozo.

Ce mouvement n’a pas d’équivalent en Europe, le mouvement Law and Economics.

Dans les années 70, un professeur de droit Richard A. Posner a commencé à travailler sur l’analyse économique du droit.

Son projet était de comprendre, dévaluer économiquement les règles, en particulier le processus décisionnel de la Common Law, en s’attachant aux comportements des acteurs à l’égard des règles. L’action se décompose : comportement du sujet décideur + rôle des règles dans les motifs de l’action. Une analyse de Posner est tirée. Le comportement présente deux caractéristiques importantes :

§  Les agents cherchent à maximiser leurs satisfactions lorsqu’ils prennent une décision.
§  Les règles de droit reviennent à imposer un prix aux actions des agents sous des formes diverses : sanctions pénales, condamnations.

Dans ce modèle la production sociale des règles s’effectue sous la pression du calcul utilitaire des individus qui se traduit par des demandes formées devant les tribunaux.

L’utilitarisme et le pragmatisme ont permis à cette école d’aborder les décisions des juges et d’en dégager un problème majeur. Dans la thèse posnérienne, les juges sont considérés comme le vecteur de la maximisation de ce que Posner nomme « wealth » ; mais qui n’est rien d’autre que le bien-être : les juges maximisent la richesse, c’est-à-dire l’utilité espérée par les parties en conflit.

Dans ce contexte, Posner pense la common law comme une institution qui « mime le marché » : la common law constitue un processus jurisprudentiel animé par une tendance à la production de règles juridiques économiquement efficientes, « wealth maximizing » (Posner, 1985).

La position de Posner sur l’efficience est que 

« L'hypothèse n'est pas que les juges peuvent dupliquer - ou dupliquent effectivement - les résultats des marchés concurrentiels, mais que dans les limites des coûts de l'administration du système juridique (coûts qui devraient être pris en considération dans tout effort de promouvoir l'efficience à travers les règles de droit), l'attribution de droits dans la common law mène le système économique plus près des résultats qui pourraient être produits par une concurrence effective et un marché libre fonctionnant sans problèmes significatifs d’externalités, de monopoles ou d'information » (Posner, 1987, pp.4-5). 

En d’autres termes, les juges sont les opérateurs d’une allocation efficiente des droits. Reste à savoir si ce jugement est un postulat théorique ou un résultat empirique et si la tendance à la wealth maximization est le produit intentionnel de l’activité des juges ou le résultat inintentionnel du processus de la common law. Cette théorie du law in action, qui ne tient compte que des résultats obtenus, qui se rapproche donc de la pensée initiale de Charles Sanders Pierce, A thing is what it does, engendre un appauvrissement de la pensée juridique qui finalement vide le droit de sa finalité et de son idéalité.

Le droit ne peut certainement pas et la pensée juridique encore moins se borner à établir des prévisions relatives, pragmatisme, dans la société, aux comportements à venir des décideurs ou des juges. On peut donc apercevoir un défaut de réflexion du pragmatisme. La finalité du droit excède les résultats factuels obtenus par l’application des règles. En d’autres termes et ceci est une autre question, l’effectivité du droit ne se réduit pas à son efficacité.

Pour Simone Goyard-Fabre, lorsqu’il s’agit du règlement d’un contentieux, l’opération intellectuelle nécessaire ne se réduit pas à un comportement stratégique susceptible d’être appliqué à un objet technique. Merleau-Ponty aurait conclu même si il ne parlait pas des doctrines juridique mais de l’empirisme en général, « réalisme et pragmatisme ne voient pas que nous avons besoin de savoir ce que nous cherchons, sans quoi nous ne le chercherions pas » - Phénoménologie de la perception

L’opium du résultat, frelaté par un technocratisme implicite, est l’index de l’antihumanisme.


BIBLIOGRAPHIE

  • Bréhier E. Histoire de la philosophie, Quadrige/PUF, juillet 2004.
  • Duguit            L. Le pragmatisme juridique, inédit, Mémoire du droit, 2008.
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  • Gauchotte P.  Le pragmatisme, PUF, Que sais-je ?, 1ère édition, 1992 
  • Goyard-Fabre S. Re-penser la pensée du droit, Librairie philosophique J. Vrin,2007
  • Holmes O.W. The path of the Law, Harvard Law Review,457,1897
  • James W. Pragmatism, A new name for some old ways of thinking, Barnes & Noble, 2003.
  • Kant E. Métaphysique des mœurs, première partie doctrine et droit, Librairie philosophique J. Vrin, 1971.
  • Posner R. Law, Pragmatism and Democracy, Harvard University Press, 2003
  • Posner R. Overcoming Law, Harvard University Press, 1995.
  • Serverin E. Sociologie du droit, La découverte, 2000

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