jeudi 9 février 2017

Le Front National est-il En Marche ?

Le Front National est-il En Marche ?

Il ne reste que 73 jours avant le premier tour de l'élection présidentielle et cinq candidats qui concourent pour le duel au soleil du second tour.

Cinq candidats, comme les cinq doigts d'une main posée sur la joue d'un enfant, désobéissant aux ordres de parents dépossédés de l'autorité naturelle.

http://histoiregeo34.canalblog.com/archives/2012/10/12/25314588.html
Cinq candidats, comme les cinq doigts d'une main que l'on serre lors d'un déplacement de campagne pour récolter des voix.

Cinq candidats, cinq doigts, chacun occupant un rôle précis.

Un coup de pouce du destin, mettant à l'index les majeurs que nous sommes, une alliance du meilleur et du pire, l'annulaire amputé par des ragots dont l'auriculaire s'est fait le porte-voix.

De gauche à droite, nous retrouvons un poème, une quinte de toux, un quinté perdant, une mélodie de "on", un point d'orgue de "haine".

Du quinté, nous passons au tiercé (dans le désordre)

Mélenchon    Hamon/Macron/Fillon    Le Pen

1. Mélenchon

Le candidat de "La France Insoumise" pourrait récolter selon un dernier sondage Elabe entre 12 à 13% des voix (pour ma part il peut viser 15%) à cause de l'effritement du bipartisme (PS/Républicains), de la division de la Gauche Plurielle et de la naissance du mouvement En Marche.

Les électeurs potentiels seraient en dehors des militants du Parti de Gauche : les opposants au bipartisme, au candidat Macron, les électeurs séduits par le discours "tribun hologramme", les électeurs "volatiles" et enfin le refus du programme de B. Hamon.

2. Le trio Hamon-Macron-Fillon

Le rassemblement des voix des trois candidats se résume à une polarisation de la vie politique au niveau des extrêmes. Cette tectonique des plaques politiques trouve sa cause dans le refus des candidats d'appareils.

Les soupçons de détournement de fonds publics, d'emplois fictifs, d'abus de biens sociaux, récurrents et récents, abiment l'image des candidats de ce trio. Les erreurs de l'un condamnent les trois.

https://fr.fotolia.com/id/104719228
Au lendemain de la conférence de presse de F. Fillon, le sondage précité, d'Elabe pour BFM TV et l'Express propose une projection qui ne surprend pas. Il est à noter que pour réaliser cette étude (7 au 8 février 2017) l'institut Elabe a testé deux hypothèses, l'une incluant la candidature de François Bayrou, l'autre excluant qu'il se présente.

Toutes hypothèses confondues les résultats sont sensiblement les mêmes.


- Au premier tour, la présidente du Front national arriverait en tête avec 25,5 à 26% des intentions de vote.
- Elle serait suivie du leader d'En Marche, crédité de 22 à 23,5%.
- En troisième position, François Fillon, recueillerait 17 à 18% des intentions de vote.
- Benoît Hamon arriverait alors en quatrième position en totalisant 15 à 15,5% des intentions de vote.

Selon ce sondage, le constat est le refus des partis qui ont gouverné et présidé la France depuis 1958.

3. Marine Le Pen (et aussi les autres)

La candidate d'extrême droite progresse. C'est le constat.

De la défaite de Nicolas Sarkozy, en passant par le « Penelope Gate », Marine Le Pen est restée plus ou moins silencieuse.

En effet, après l'échec de Manuel Valls et l'absence de François Fillon, le thème "sécurité et lutte contre l'islamisme radical" s'est retrouvé orphelin. Aucun candidat, aucun, ne s'est emparé du sujet.

Lors de son meeting à Lyon, capitale des Gaules, elle a délivré un discours, simple, efficace, limpide et court.
Tout cela, relativement aux deux autres politiciens en visite à Lyon.

- En effet, au même moment - les médias ayant opté pour la retransmission du discours de MLP - Jean Luc Mélenchon et son hologramme demandaient à Benoît Hamon de "couper des têtes" avant de se rallier. Ceci un cri retentissant dans les nuits de la Terreur.

- Emmanuel Macron quant à lui, en disciple d'Aristote, tentait de battre des records avec un discours trop long, un slogan éponyme, des applaudissements en arythmie avec l'intonation du candidat péripatéticien (étymologiquement en grec "se promener") ou ambulancier (du latin ambulare "se promener") qu'il tente d'être ... à vous de choisir.

Bilan. Marine Le Pen continue à "siphonner" tout l'électorat de gauche à droite en stratifiant à cinq étages symboliques.

1/ Un père Président d'Honneur, garantie d'un électorat historique.

2/ Elle-même, capitaine d'un navire dont les pirates ne se cachent plus en public, la piraterie est devenue tendance.

3/ Une nièce, semblable à une sirène en triptyque, 1/3 Poisson (Jean Michel), 1/3 Fillon (sans Pénélope) et 1/3 Fantasme (voir l'article publié l'année dernière / 12 février 2016 - "Marion Maréchal-Le Pen et Emmanuel Macron fantasmes des Français pour la Saint-Valentin")

4/ Un confrère, Gilbert Collard, avocat médiatiquement connu dont la rhétorique et l'emphase plaisent aux électeurs historiques.

5/ Le fou du roi, Florent Philippot, passé par HEC, Dauphine, l'ENA et l'Inspection Générale de l'Administration, gaulliste et souverainiste. Il incarne le renouveau d'un parti qui existe désormais dans les Grandes Ecoles. C'est le racolage des élites.

Cinq niveaux, comme les cinq doigts de la main.

La main, qui caresse, qui rassure, qui punit, qui corrige mais qui vote.

Voter est un droit. Faites-le, avant d'être montré du doigt.

mercredi 30 novembre 2016

Le droit et la pensée politique : le service public

L’expression « service public » n’est certes pas inconnue des théoriciens du droit au 19ème siècle, tout d’abord, ainsi que l’a remarquablement montré Jean Louis Mestre, les débats de la Constituante en font état.[1]

La notion de service public n’a pas acquis de véritable spécificité théorique dans l’analyse juridique avant 1885. La théorie du service public est née dans un climat social particulier dans une nouvelle dimension sociale, à travers un interventionnisme public, d’une nouvelle construction du droit. 

Cette théorie s’est développée à partir du célèbre ouvrage du conseiller d’Etat Teissier, « La responsabilité de la puissance publique » (1906).

S’inspirant de l’arrêt Blanco de 1873, Teissier trouve dans la notion de service public la notion clé pour fonder la compétence de la juridiction administrative.

La théorie sera ensuite diversifiée et ramifiée :
- Sur le plan philosophico politique par Duguit qui y voit le fondement et la limite du pouvoir des gouvernants.
- Sur le plan juridique par l’école de Bordeaux (Bonnard et Jèze, qui y trouvent l’explication générale du régime administratif.

Dans la première moitié du XXe siècle, la doctrine française s’est affrontée sur la place du service public dans le droit public. Deux écoles se sont ainsi distinguées, fondant leurs théories sur deux postulats différents.

Les théories présentées par ces écoles ont conditionné de façon importante les réflexions de la doctrine française sur la notion de service public.

Le premier courant de pensée, dit « école du service public » (dont Léon Duguit et Gaston Jèze sont les représentants les plus importants), fait du service public la notion centrale du droit administratif et plus largement du droit public.

Le deuxième courant c’est celui initié par Maurice Hauriou, c’est la puissance de l’État qui caractérise ce dernier et qui doit constituer la pierre angulaire du droit public.

Le service public : la construction du droit de la puissance publique.

Parmi les conceptions les plus anciennes de la puissance publique, celle qui se base sur le principe de « prérogatives de la puissance publique ».

Dans cette conception, la puissance publique est considérée comme un instrument de contrainte détenu par l’Administration, qui exerce un pouvoir souverain sur la population.
Selon Jean Rivero la puissance publique est « la traduction au plan administratif de la réalité politique qu’est le pouvoir ».[2]

Cette définition renvoie au pouvoir de coercition légitime exercé par l’État, et aux moyens d’action dont dispose l’administration pour arriver à ses fins.
Le but principal de la puissance publique reste la satisfaction de l’intérêt général, devant lequel l’intérêt privé cède toujours.

Nul particulier n’a le droit d’imposer ses volontés à autrui contre son gré. Afin d’établir cet intérêt général la puissance publique repose sur la notion de « prérogatives de la puissance publique » qui se caractérise par le double pouvoir de l’administration d’imposer unilatéralement des obligations aux administrés, et de recourir à la force physique légitime pour les faire exécuter.

Cette théorie commença à perdre de son ampleur au XIXe siècle avec l’apparition de la notion de « services publics » et celle de « responsabilité de la puissance publique » en plus d’un ensemble d’arrêts rendus par les tribunaux de conflits.

La doctrine conservatrice de la puissance publique.

Hauriou tente d’analyser et de synthétiser la pensée du droit public datant du 19ème siècle, dans sa totalité. Le point de départ de la contestation de Maurice Hauriou, c’est le romantisme. C’est un écho fait au niveau des théories juridiques à travers l’école historique du Droit.

Ce courant cherche des réponses aux questions juridiques dans les grandes permanences historiques.
Chez certains auteurs, apparaît le traditionalisme, notamment chez Hauriou qui veut restaurer les vieux dogmes. Il exprimera clairement une confiance invincible en ce qui est traditionnel et une défiance pour ce qui ne l’est pas.

Le traditionalisme mène vers une forme de conservatisme, un conservatisme qui se revendique du catholicisme.

Pour Hauriou se sont les institutions individualistes qui sont des fins et il s’appuie sur ces instituions comme des reliques.

Cependant Hauriou n’écarte pas la probabilité de l’intervention. Il intègre la notion de positivisme mais Hauriou va se réclamer d’un positivisme catholique et non d’un positivisme juridique.
Pour Hauriou une société individualiste implique un régime, ce régime il l’appel un régime civil, un régime de liberté et d’égalité.

Aussi quand l’Etat intervient, il risque d’empiéter sur ces libertés ce qui potentiellement dangereux.
Chez Hauriou il y a une distinction entre le pouvoir de domination de l’Etat, l’Etat qui se place dans une situation juridique spécifique et dans une position non spécifique dans le cadre d’une institution qui le place à égalité devant les autres acteurs politiques.

Il devint de plus en plus difficile de faire coïncider la pensée avec la multiplication de l’intervention. C’est ici qu’apparaît l’argument de la défaillance de l’institution privée.
Il y a chez Hauriou une différence entre L’Etat autorité et l’Etat interventionniste. Par la défaillance de l’intervention privée, il justifie les missions régaliennes de l’Etat et à partir de là l’Etat peut prendre en charge certaines activités.

Il faut soumettre le législateur à un contrôle qui va réprimer les excès de pouvoir. Le juge ne crée pas de droit, il manifeste une pensée juridique qui rétablie l’équilibre.

On distingue le pouvoir minoritaire (une élite éclairée) et le pouvoir majoritaire (le peuple).
Hauriou reconnaît à ce dernier la capacité de participer mais uniquement par le contrôle et là Hauriou intègre le parlement qui se situe entre les deux pouvoirs.

Mais Hauriou craint le régime d’assemblée le véritable pouvoir doit venir de l’exécutif. Hauriou cherche à légitimer le Parlement à travers sa description juridique et a justifié la contrainte qui pèse sur le développement de l’intervention. Il s’agit, par crainte de l’évolution à gauche du politique au sein du parlement, de faire appel à un juge dont sait qu’à la fin du 19ème siècle qu’il est un juge bourgeois.

Hauriou prétend construire une science juridique, il prétend avoir sur le Droit un regard empirique et scientifique. Il prétend décrire un objet du Droit : le Droit public. Il fait appel à ses présupposés méthodologiques. Cela dépasse un empirisme pur : le traditionalisme est son présupposé, il examine au sens strict des éléments au motif qu’ils sont permanents et va en faire des éléments constitutifs de son système juridique. Il observe cette fausse distinction entre pouvoir majoritaire et pouvoir minoritaire.

Le pouvoir majoritaire n’a vocation à régir directement la société et le parlement n’a pas a édicté des lois révolutionnaires au sens social. 
Le pouvoir minoritaire, l’élite, qui depuis toujours, constitue une élite éclairée et est conseiller par des juristes.

Entre les deux un Parlement représentant le peuple, au service de la tête mais Hauriou a conscience de la démocratisation, ici intervient la notion de constitution sociale.

Pour Hauriou cette notion doit guider tous les principes des gouvernants.
Il appartient aux juges et aux conseillers de la faire respecter.

Entre émancipation libérale et progrès social, l’Ecole du service public.

Dans un Etat de Droit, il devient primordial de légitimer une intervention et la question de la légitimité de l’intervention entraîne celle de la liberté d’intervention. 
Certains théoriciens vont établir de manière scientifique les libertés d’intervention, c’est l’Ecole du service public.

Le service public comme moteur de l’Etat.

A partir des années 1848, on voit naître un mouvement socialiste face à cette pensée traditionaliste catholique.
Cette poussée socialiste se matérialise dans la pensée du Droit.

Léon Duguit, pour lui l’Etat est celui qui met en œuvre le service public.

Chez Duguit, le service public est le moteur de l’Etat

La gauche et l’agitation sociale

En 1902, la gauche est au pouvoir et son influence se renforce, en 1908 c’est le bloc de gauche, en 1910 on parle de république de gauche,à partir du moment où un pouvoir devient trop fort, il se divise (SFIO/CGT).

De 1906 à 1909 beaucoup de grèves paralysent le pays, le mouvement syndical est puissant, parfois ces grèves, ces mouvements, sont sanglants.

1907 : révolte des viticulteurs du Languedoc

1909 : grève des postiers, arrêt Winkell.

Pardieu : « la grève même quand elle n’est pas réprimé pénalement est un moyen révolutionnaire auquel il est interdit de recourir ».

Il y a répression des grèves quand c’est un moyen de déstabilisation sociale.
Certains juristes sont sociologiquement plus proches du pouvoir minoritaire. Hauriou va donc établir la loi du repos hebdomadaire avec la création d’un ministère du travail.
On a deux conceptions de l’Etat qui se heurtent :
-       Ordre et stricte légalité
-       Un autre basé sur la transformation sociale

Le contexte intellectuel
C’est celui de l’apparition des sciences sociales.
Auguste comte établie dés 1822 ce qui devient le manifeste de tout les sciences sociales. Va naître le positivisme scientifique qui repose sur une épistémologie que l’on souhaite commun avec les sciences naturelles.

Il faut souligner le rôle de Emile Durkheim, il existe entre lui et Duguit une proximité géographique, ils enseignent tous les deux à Bordeaux.

La pensée de Auguste Comte via Durkheim va intégrer la construction juridique de Duguit.
Parallèlement, sur la lignée de la pensée socialiste s’établie un courant solidariste.
Léon Bourgeois propose une analyse entre les libéraux et les socialistes, il pense que les relations sociales sont teintées de solidarité.

Léon Bourgeois constate que dans une société où il existe une relation d’interdépendance entre les membres, l’Etat devient le lieu de mise en œuvre de ces solidarités entre les individus.

Théorie pratique du service public.

Au 20ème siècle, à un moment, la doctrine du SP va tenter de renouveler la théorie juridique.
Pour Duguit le service public est le guide de l’Etat.

Mais il y a un problème de délimitation : le régime se républicanise, on fait face à des difficultés, on voit apparaître la notion de responsabilité sans faute.

Comment en l’absence de faute pourra-t-on condamner l’Etat ?
Condamner l’Etat c’est condamner la puissance ou la mise en œuvre du service public.
Duguit explique que les gouvernants ont le pouvoir d’édicter des règles et disposent de la force matérielle pour la mise en œuvre de celles-ci.

Duguit fait remarquer que l’exercice du pouvoir n’est plus personnel, le pouvoir apparaît comme un moyen de remplir une fonction sociale, les gouvernants doivent faire usage du pouvoir pur satisfaire l’intérêt social, sinon son exercice ne sera pas légitime.

Duguit établi un droit positif, il met en œuvre le positivisme d’Auguste Comte mais au-delà du droit positif, Duguit établi un droit objectif, ce droit limite l’Etat, c’est une norme voulue qui constate que la légitimité de l’action du pouvoir ne peut résider que dans le service public.

Duguit veut dépasser le principe d’auto limitation du pouvoir

La formalisation de l’Etat pour Duguit

L’Etat est défini comme une puissance qui commande, il est une conception de service public organisé et centralisé.

Duguit distingue 2 fonctions :

-       Fonction législative : elle pose la loi du service public, cette loi peut être une règle de droit objectif, ici elle devient nomenclature et organise matériellement le service.
-       Fonction juridictionnelle : elle constate que le SP a été mis en œuvre correctement

Dans la pensée de Duguit, l’Etat est le service public.

Le service public est toute autorité dont l’accomplissement doit être :


- assuré,
- réglementé,
- contrôlé par les gouvernants 

car l’accomplissement de cette activité est indispensable au développement de l’interdépendance sociale et quelle est de telle nature qu’elle ne peut être réalisé complètement que par la force gouvernementale.

On voit le solidarisme, le service public est la soumission de la puissance publique au service public.

La doctrine majeure de Duguit c’est d’arriver à un grand service public et pour Duguit un droit spécial doit réglementer le service public.

Ainsi « L’école du service public » (dont Léon Duguit et Gaston Jèze sont les représentants les plus importants), fait du service public la notion centrale du droit administratif et plus largement du droit public.

Pour cette école, le service public désigne l’ensemble des activités qui doivent être réglées et assurées par les gouvernants en raison de leur importance sociétale. Duguit estime que cette importance est déterminée par l’interdépendance sociale, dont dérive la fonction sociale des gouvernants, à savoir l’obligation d’assurer les activités considérées comme fondamentales, donc de service public.

L’école du service public estime ainsi que le critère matériel de définition du service public réside dans l’interdépendance sociale, que tout un chacun peut observer, cette « observation » permettant de déterminer quelles sont les activités de service public qui doivent être prises en charge par l’État.

Duguit relève d’ailleurs l’absence d’un critérium matériel du service public dans la jurisprudence du Conseil d’État, ce qui conduit selon lui à une certaine imprécision relative à la détermination des activités de service public.

 La nécessaire contribution de Gaston Jèze.

Duguit a du mal à intégrer une critique quand à la validation pratique de son système.
Quel sort réserver à un individu qui s’oppose par la force à l’exécution d’une loi contraire au droit objectif ?

Le système de Duguit est un système politique. Son système est construit à partir d’éléments juridiques mais il ne décrit pas scientifiquement le Droit public.

Pour Jèze, il faut encrer le service public dans une logique juridique et montrer en quoi le service public n’est pas seulement une nécessité sociale mais bien un élément juridique.

Jèze ou la théorie juridique du service public.

L’enjeu pour l’école du service public consiste à dépasser la métaphysique de Duguit.
La critique faite à Duguit était de soumettre à son bon vouloir la définition du service public. 

Ces juristes vont tenter d’isoler dans le champ juridique des éléments qui vont permettre d’établir l’existence d’un service public donc c’est un travail de lecture entre la jurisprudence et la loi. 

Jèze établit que Romieu et Tessier érigent la notion de service public en clef de répartition du contentieux.

Quel que soit la personne (morale ou physique) concernée tous les litiges relatif à l’organisation ou fonctionnement du service public relèvent du régime administratif. 

Jèze : « tout ce qui concerne l’organisation et le fonctionnement du service public proprement dit, généraux ou locaux, que l’administration agisse par voir de contrat ou par voie d’autorité, consiste en une opération administrative et qui est par sa nature de la compétence administrative. »

A partir de la loi, on voit d’une autre manière le régime administratif, et on consolide ce régime car d’un point de vue scientifique, ce n’est plus un critère lié à l’acteur lui-même, mais un critère extérieur donc on a un système juridique qui dépendrait des lois sur lesquelles les acteurs ne peuvent pas influer. 

Jèze va opérer une relecture du régime administratif et va finir par expliquer que :


- la responsabilité administrative couvre tous les dommages accomplis dans l’accomplissement d’un service public
- les agents publics sont des personnes travaillant pour le service public (expansion sans fin du régime de la fonction publique)
- le domaine public comporte tous les biens utiliser dans l’accomplissement d’un service public, possibilité d’atteinte au domaine privée.

Si le bien fait partie de l’activité de service public, il est assimilé à un bien de service public et les travaux publics sont effectués en vue d’un service public.

Une fois que tous ces critères sont réunis, Jèze va pouvoir traiter le service public dans un Droit qui s’entoure du service public. Il va distinguer d’un côté le service public et les actes administratifs et de l’autre le service public et les moyens de l’administration. Enfin, le service public et la responsabilité administrative. Dès lors le service public est, non seulement, un critère transversal à toute l’action administrative et constitue bien cette pierre angulaire.

1- Jean Louis Mestre, « La notion de service public d’après les débats de l’Assemblée Nationale Constituante », Etudes et documents du Conseil d’Etat, n°40,1989, p. 189 et 203



2- Dictionnaire de Droit Administratif

Le pragmatisme est un humanisme

Le plus souvent, dans un sens commun, le pragmatisme est associé à la prudence de l’homme d’action ou à l’opportunisme du politicien qui veut s’attacher aux « réalités » du terrain.

Pragmatisme : « Attitude (d'une personne) qui privilégie l'action pratique, l'adaptation au réel et la recherche de l'efficacité, plutôt que des considérations théoriques ou idéales ».

Le pragmatisme est perçu comme une méthode, un mode de résolution de controverses par les pères de de cette attitude philosophique. 

Ce mouvement va éclore à la fin du XIXème siècle et va connaitre comme toute pensée, un triomphe, une chute, une remise en cause et un renouveau.

Toutes les sciences sociales vont tenter d’analyser le pragmatisme.
Les juristes nord-américains, principalement les juges, baignant dans une théorie du droit de « Common Law », théorie de la décision ou processus décisionnel, vont s’intéresser au pragmatisme, O.W. Holmes, Chipman Gray et Cardozo.

Leurs décisions sont sources de controverses, de discussions et c’est dans ce climat que va s’imposer peu à peu le pragmatisme comme un des modes de résolution.

Ce pragmatisme « juridique » a été la source, la base, le fondement, le noyau conceptuel du réalisme juridique, ce dernier ouvrant la voie à deux courants, la « sociological jurisprudence » et le « legal realism »

Le pragmatisme : un mode de résolution de controverses.

Les Pères du pragmatisme : Charles S. Peirce, William James et John Dewey

Le pragmatisme naît au XIXe siècle avec des auteurs comme William James (1842-1910) et Charles Sanders Pierce (1839-1914). Le pragmatisme est au XXe siècle illustré par John Dewey (1859-1952). 

« Les idées ne sont pas vraies ou fausses. Elles sont ou non utiles. ». C’est ce qu’affirmait William James (1842-1910) en 1907.

De son coté, John Dewey considérait que l’important est non pas de connaître les choses de l’extérieur, comme on décrit un tableau, à la manière de Descartes, mais de voir comment agir, en d’autres termes de voir quel usage faire de ces choses. 

Ce sont là deux approches particulièrement caractéristiques de la philosophie du pragmatisme. Cette approche a des mérites : elle sort de la métaphysique. 

Dans le sens commun, le pragmatisme renvoie à une pratique triviale consistant à « s’adapter », à « voir venir », à « faire avec ». La philosophie du pragmatisme nourrît d’autres ambitions. C’est avant tout une philosophie américaine, et peut-être une philosophie pour les Américains. 

C. S Pierce l’a défini ainsi : « Considérer quels sont les effets pratiques que nous pensons pouvoir être produits par l'objet de notre conception. La conception de tous ces effets est la conception complète de l'objet » (1978). C’est ainsi une sorte de « conséquencialisme ». 

Le pragmatisme américain n’est pas le contraire de la raison. C’est l’usage de la raison expérimentale. C’est l’accent mis sur le concept d’expérience. Du point de vue du pragmatisme, il faut faire l’expérience du monde. Naturellement on peut ainsi entendre le pragmatisme comme un simple utilitarisme.

On peut aussi l’entendre – et c’est ce que faisaient les philosophes américains du pragmatisme – comme un appel à être à la hauteur d’une expérience diversifiée du monde.

Le droit et la controverse : la prise de décision du juge.

Si l’utilitarisme est essentiellement britannique, le pragmatisme est typiquement américain. Il se développe en opposition à la philosophie traditionnelle. Il n’est sans doute pas étonnant que « le nouveau monde » ait donné naissance à cette philosophie qui se coupe de ses racines traditionnelles. Le pragmatisme constitue une tentative pour se « débrouiller tout seul », sans avoir recours ni à la métaphysique, ni à la philosophie transcendantale, ni au cogito cartésien.

C'est une philosophie qui ne s’embarrasse guère de références, un peu comme si elle les avait laissées de ce côté-ci de l’Atlantique. Le pragmatisme américain se construit effectivement comme une philosophie différente, non plus solitaire et individuelle mais collective (le club de métaphysique de Cambridge, comme le cercle de Vienne dans les années 20). Ses membres sont de formation plus scientifique que philosophique. Il s’édifie sur une critique de la philosophie logo-théorique européenne.

Les Européens ont tenté de dire la vérité, les Américains vont plutôt tenter de la faire.  
Pragmatique s’oppose à théorique comme pragma la chose, s’oppose à logos, la parole, le discours. 

§  Le penseur traditionnel essaie de faire entrer le réel dans un système quitte à forcer un peu pour que ça tienne et à gommer les aspérités en passant.

§  Le penseur pragmatique ne recule pas devant l’expérience et il en accepte la variabilité et la complexité, quitte à modifier la théorie qu’il avait commencé d’élaborer. 

L’expérience est la clé du progrès en ce que c'est elle qui valide ou non les conceptions que l’on s’est forgées. Le pragmatisme a pour première mission de résoudre une controverse philosophique : Quelle différence cela ferait en pratique si telle option plutôt que telle autre était vraie ?

Si cela ne fait aucune différence en pratique, c'est que la controverse est vaine. En effet, toute théorie, aussi subtile soit-elle, se caractérise par le fait que son adoption engendre des différences en pratique. Le pragmatisme c’est la théorie de l’action humaine transposée au droit cette action humaine peut être résumée en un mot : empirisme.

Le but du pragmatisme pour comprendre le droit est le même qu’en philosophie, on ne tente plus de résoudre des controverses, de distinguer deux théories, deux idées, deux conceptions, mais on applique, concrètement, réellement.

Les juristes américains et principalement Holmes qui fréquentait le Cercle, non pas de Vienne mais du Club de la métaphysique, James…etc. a été influencé par cette acception du pragmatisme, c'est-à-dire de faire valoir la pratique sur la controverse.
Dans un premier temps, en s’opposant au « legal formalism » de Langdell qui s’entête à vouloir dégager des règles qui n’ont pas existé en pratique dans l’esprit du juge.

Dans un deuxième temps, en dégageant sa propre théorie pragmatique du droit, théorie de la décision mais aussi par voie de conséquence, une redéfinition du droit.

Il faut aussi évoquer et rappeler à notre « esprit continental », que les théories du droit des pays de Common Law sont avant tout des théories de la décision.

§  Position formaliste celle de Langdell – legal formalism : qui tend à dégager des règles à partir des décisions des juges – case method
§  Position analytique : la décision comme acte de langage, d’origine anglaise – Hart
§  Position empiriste : la dimension humaine de la décision judiciaire.

Cette position empiriste va constituer le terreau propice à l’émancipation d’un mouvement, d’un courant dit réaliste qui regroupe plusieurs variantes.

D’un coté l’empirisme pragmatique va donner naissance au réalisme américain. D’un autre un empirisme logique au réalisme scandinave. (Sur « l'inclination du réalisme juridique scandinave vers le pragmatisme classique anglo-américain » par Michel W. Hebeisen, docteur Iur.)

Le pragmatisme berceau du réalisme juridique américain - La théorie pragmatique du droit : Oliver Wendell Holmes Jr.

Les apports d’Oliver W. Holmes à une théorie pragmatique du droit sont considérables.
Juge à la Cour suprême des Etats-Unis de 1902 à 1930, chef de file des réalistes.

La conception de Holmes revient à définir le droit sous l’angle de ses conséquences.

La thèse de Holmes est marquée par l’empreinte du pragmatisme : les conséquences des décisions de justice doivent être évaluées au regard de leur adaptation aux « nécessités ressenties du temps présent », c’est-à-dire à des attitudes sociales vis-à-vis de que ce le droit devrait être dans une société et à une époque données, dans un domaine donné de relations juridiques.
Les juristes réalistes-pragmatistes, comme Holmes, Gray ou Frank, avaient une conception empirique et sceptique du droit. Loin de considérer que la logique juridique déductive est la clé de la compréhension de l’activité des tribunaux, les réalistes-pragmatiques se sont employés à saisir les ressorts non judiciaires des décisions des juges. Ils se sont saisis de l’explication des fondements de l’activité des tribunaux. 

Holmes a placé la discussion sous l’angle des justifications de la fonction de juger.  Il a contesté la tentation pour la pensée juridique américaine de fonder sur la « métaphysique allemande » héritée de Kant et Hegel l’empire du droit judiciaire de common law

L’idée que la légitimité du droit judiciaire repose sur la morale ou sur des principes métaphysiques (comme l’impératif catégorique) et que les tribunaux jugent au regard de critères moraux – nul ne saurait être condamné en responsabilité s’il n’a pas faire preuve d’une faute morale – est, pour Holmes, une « fallacy ». 

Elle n’éclaire en rien l’expérience judiciaire ; elle n’est pas une philosophie satisfaisante et utile sur le plan pratique, capable de constituer, selon le vœu de Holmes, une base pour l’explication et la mise en œuvre des concepts de la common law (Howe, 1963 p. xv).

De plus, Holmes avait du droit une vision historico-génétique : pour comprendre la structure et les concepts de la common law de son temps, il a puisé dans l’histoire du droit un certain nombre de leçons ; cette common law n’était explicable ni par la théorie d’Austin, ni par celle de Kant ou Hegel. 

- à la théorie austienne du droit comme « commandement du souverain » il opposait l’argument que « les forces qui opèrent sur le processus judiciaire sont tellement multiples et multiformes que l’analyse simpliste du droit d’Austin s’avère imprécise du point de vue descriptif et non vraie (untrue) du point de vue scientifique » (Howe, 1963, p. xviii) ; 

- à la métaphysique allemande, il opposait l’argument que la vie de la common law a plus à voir avec l’expérience et la policy mise en œuvre par les juges qu’avec des principes philosophiques abstraits comme l’impératif catégorique kantien ou la vision hégélienne de la dialectique de l’esprit dans l’histoire.

Holmes soutenait alors l’idée que ce n’est pas en référence à des principes et par l’application déductive du syllogisme judiciaire que les cas sont réglés par les tribunaux.

Il écrivait en 1888 dans les premières lignes de The Common Law que :« La vie du droit n’est pas logique ; elle est expérience ». La base de la décision des tribunaux repose sur l’expérience.

Mais comment faut-il interpréter cette « expérience » ? 

La pensée juridique hostile au pragmatisme s’est employée à contrarier l’expérience de Holmes considérant que, finalement, elle n’est autre que l’expression de l’humeur du juge, la décision dépendant de « ce que le juge a pris à son petit déjeuner ».

L’expérience c’est le nom que Holmes donne « à tout ce qui résulte des interactions humaines avec l’environnement » : les croyances, les valeurs, les coutumes, c’est-à-dire « les nécessités perçues du temps » ou, en d’autres termes, la culture. 
De son point de vue, il faudrait adapter le contenu des énoncés juridiques à l’expérience sociale, c’est-à-dire à « l’opinion dominante », donc à un contexte matériel et à des représentations collectives formées dans ce contexte.

C’est l’évocation ici d’un principe d’adaptabilité dont il s’agit, il faut tenter de créer une symbiose entre règle, droit et société.

Holmes, dans son article The Path of the Law, publié en 1897, donne du droit une vision empirique et sceptique qui trouvera une certaine postérité (Friedman, 1965, p. 246-247).

C’est ce qu’on appelle, la théorie du droit comme prédiction de ce que feront les juges.

« Prenez la question fondamentale de ce qui constitue le droit… Vous trouverez des faiseurs de manuels pour vous dire que c’est un système de raison, que c’est une déduction de principes de morale ou d’action admises, ou n’importe quoi qui peut ou non coïncider avec la décision. Mais si nous nous plaçons au point de vue de notre ami, le méchant, nous verrons qu’il se moque de l’action ou de la déduction ; tout ce qu’il veut savoir, c’est ce que les tribunaux du Massachusetts ou d’Angleterre décideront en fait. Je suis assez de son avis. Les prophéties sur ce que feront en fait les tribunaux, sans aucune autre prétention, voilà ce que j’entends par le droit. » (Holmes, cité par Friedman, 1965, pp. 246-47).

On découvre ainsi une constante dans le réalisme-pragmatisme américain, que le droit serait tout au plus une technique de présentation des faits observables dans un contexte particulier, prendre une décision au regard du résultat.

On peut voir chez Holmes un refus de baser son raisonnement sur la norme ou sur les valeurs qu’elle véhicule, il base celui-ci sur le comportement, la pratique et cela crée alors une obsession du résultat.

§  L’opium des résultats, expression utilisée par Simone Goyard-Fabre, « Re-penser la pensée du droit », page 101, in Le programme épistémologique du réalisme juridique.

Tenter de comprendre l’action du juge dans le tribunal, d’élucider cette obsession du résultat.

L’approche de Richard Posner.

Les comportements des juges ont été mis au premier plan et cela a inspiré un mouvement nouveau qui s’imprègne du pragmatisme de Holmes, Llewellyn et Cardozo.

Ce mouvement n’a pas d’équivalent en Europe, le mouvement Law and Economics.

Dans les années 70, un professeur de droit Richard A. Posner a commencé à travailler sur l’analyse économique du droit.

Son projet était de comprendre, dévaluer économiquement les règles, en particulier le processus décisionnel de la Common Law, en s’attachant aux comportements des acteurs à l’égard des règles. L’action se décompose : comportement du sujet décideur + rôle des règles dans les motifs de l’action. Une analyse de Posner est tirée. Le comportement présente deux caractéristiques importantes :

§  Les agents cherchent à maximiser leurs satisfactions lorsqu’ils prennent une décision.
§  Les règles de droit reviennent à imposer un prix aux actions des agents sous des formes diverses : sanctions pénales, condamnations.

Dans ce modèle la production sociale des règles s’effectue sous la pression du calcul utilitaire des individus qui se traduit par des demandes formées devant les tribunaux.

L’utilitarisme et le pragmatisme ont permis à cette école d’aborder les décisions des juges et d’en dégager un problème majeur. Dans la thèse posnérienne, les juges sont considérés comme le vecteur de la maximisation de ce que Posner nomme « wealth » ; mais qui n’est rien d’autre que le bien-être : les juges maximisent la richesse, c’est-à-dire l’utilité espérée par les parties en conflit.

Dans ce contexte, Posner pense la common law comme une institution qui « mime le marché » : la common law constitue un processus jurisprudentiel animé par une tendance à la production de règles juridiques économiquement efficientes, « wealth maximizing » (Posner, 1985).

La position de Posner sur l’efficience est que 

« L'hypothèse n'est pas que les juges peuvent dupliquer - ou dupliquent effectivement - les résultats des marchés concurrentiels, mais que dans les limites des coûts de l'administration du système juridique (coûts qui devraient être pris en considération dans tout effort de promouvoir l'efficience à travers les règles de droit), l'attribution de droits dans la common law mène le système économique plus près des résultats qui pourraient être produits par une concurrence effective et un marché libre fonctionnant sans problèmes significatifs d’externalités, de monopoles ou d'information » (Posner, 1987, pp.4-5). 

En d’autres termes, les juges sont les opérateurs d’une allocation efficiente des droits. Reste à savoir si ce jugement est un postulat théorique ou un résultat empirique et si la tendance à la wealth maximization est le produit intentionnel de l’activité des juges ou le résultat inintentionnel du processus de la common law. Cette théorie du law in action, qui ne tient compte que des résultats obtenus, qui se rapproche donc de la pensée initiale de Charles Sanders Pierce, A thing is what it does, engendre un appauvrissement de la pensée juridique qui finalement vide le droit de sa finalité et de son idéalité.

Le droit ne peut certainement pas et la pensée juridique encore moins se borner à établir des prévisions relatives, pragmatisme, dans la société, aux comportements à venir des décideurs ou des juges. On peut donc apercevoir un défaut de réflexion du pragmatisme. La finalité du droit excède les résultats factuels obtenus par l’application des règles. En d’autres termes et ceci est une autre question, l’effectivité du droit ne se réduit pas à son efficacité.

Pour Simone Goyard-Fabre, lorsqu’il s’agit du règlement d’un contentieux, l’opération intellectuelle nécessaire ne se réduit pas à un comportement stratégique susceptible d’être appliqué à un objet technique. Merleau-Ponty aurait conclu même si il ne parlait pas des doctrines juridique mais de l’empirisme en général, « réalisme et pragmatisme ne voient pas que nous avons besoin de savoir ce que nous cherchons, sans quoi nous ne le chercherions pas » - Phénoménologie de la perception

L’opium du résultat, frelaté par un technocratisme implicite, est l’index de l’antihumanisme.


BIBLIOGRAPHIE

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  • Gauchotte P.  Le pragmatisme, PUF, Que sais-je ?, 1ère édition, 1992 
  • Goyard-Fabre S. Re-penser la pensée du droit, Librairie philosophique J. Vrin,2007
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